Vorkaufsrecht – mit der Maklerklausel die Provision retten

Machen eine Gemeinde oder ein Mieter vom Vorkaufsrecht Gebrauch, kann das unter Umständen den Makler die Provision kosten. Doch es gibt Mittel und Wege, dass Makler ihren Anspruch nicht verlieren und der Vorkaufsberechtigte für die Maklerprovision aufkommen muss.

Eigentlich ist es ganz einfach: Ein Makler vermittelt eine Immobilie und erhält nach erfolgreichem Vertragsabschluss seine Provision. Doch macht eine Gemeinde oder eine Person vom Vorkaufsrecht Gebrauch, sieht die Situation plötzlich anders aus. Der sogenannte Erstkäufer geht leer aus. Ob auch der Makler in die Röhre guckt, hängt davon ab, wer ihn beauftragt, ihm also im Fall des Vertragsschlusses eine Provision versprochen hat. War es der Verkäufer, dürfte der Makler kein Problem haben, seine Provision zu bekommen. Denn der Verkäufer erhält ja die Kaufsumme – letztlich egal von wem (OLG Hamm, AZ.  I-15 W 224/11).

Schließt nur der Erstkäufer einen Maklervertrag ab, wird es schwieriger. Denn dieser hat nun nichts mehr vom vermittelten Vertrag und ist somit nicht verpflichtet, dem Makler die Provision dafür zu zahlen. Der Vorkaufsberechtigte wiederrum wird die Provision nicht zahlen wollen, schließlich hat er den Makler nicht beauftragt. Doch es gibt Mittel und Wege, wie der Makler trotz Inanspruchnahme des Vorkaufsrechts an seine Provision kommt. Ein erster und wichtiger Schritt ist, zu prüfen, ob für das zu vermittelnde Objekt ein Vorkaufsrecht besteht.

Verschiedene Arten des Vorkaufsrechts

Beim Vorkaufsrecht geht es im Kern darum, dass einer Person oder Gemeinde im Falle eines Verkaufs das Recht eingeräumt wird, den Verkaufsgegenstand vor allen anderen Interessenten zu erwerben. Der Anspruch unterliegt gewissen Voraussetzungen und ist an Fristen gebunden. Bei Grundstücken und Immobilien beträgt die Frist in der Regel zwei Monate (§ 469 BGB, §28 BauGB). Wenn das Vorkaufsrecht nicht rechtzeitig geltend gemacht wird, erlischt es. Voraussetzung für die Ausübung des Vorkaufsrechts ist der Eintritt eines sogenannten Vorkaufsfalls (§ 463 BGB). Das bedeutet, es muss erst ein Kaufvertrag zwischen dem Verkäufer und dem Erstkäufer geschlossen werden, bevor der Vorkaufsberechtigte die Option erhält, das Objekt zu kaufen. In der Regel erfahren die Vorkaufsberechtigten vom Notar, dass der Vorkaufsfall eingetreten ist.

Das Vorkaufsrecht kann in drei grundlegende Arten unterteilt werden:

1. Das dingliche Vorkaufsrecht gibt es nur für Grundstücke. Das Recht des Vorkaufsberechtigten wird direkt ins Grundbuch eingetragen und hat dadurch dieselbe Wirkung wie eine Vormerkung. Auch wenn der Erstkäufer schon als neuer Eigentümer ins Grundbuch eingetragen wurde, kann der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht noch ausüben und die Übertragung des Grundstücks verlangen.
2. Beim schuldrechtlichen Vorkaufsrecht gibt es diese sogenannte quasi-dingliche Wirkung nicht, da hierbei kein Eintrag ins Grundbuch erfolgt. Der Verkäufer muss aber dem Vorkaufsberechtigten die Möglichkeit einräumen, über den Vorkauf nachzudenken und ihn gegebenenfalls auszuüben. Tut er das nicht und wird der Erstkäufer als neuer Eigentümer im Grundbuch eingetragen, steht dem Vorkaufsberechtigten ein Schadenersatzanspruch gegen den Verkäufer zu.
3. Beim öffentlich-rechtlichen Vorkaufsrecht hat keine Person des Privatrechts, sondern vielmehr die öffentliche Hand das Vorkaufsrecht. Das kann beispielsweise der Fall bei Flächen sein, die im Geltungsbereich eines Bebauungsplans für öffentliche Zwecke markiert sind. Dieses baurechtliche Vorkaufsrecht bewirkt eine Grundbuchsperre, sodass der Käufer ohne Verzicht der berechtigten Gemeinde nicht im Grundbuch eingetragen werden kann. Die Gemeinde kann das Recht aber nur dann ausüben, wenn dies dem Allgemeinwohl dient. Besteht ein Vorkaufsrecht nicht oder wird es nicht ausgeübt, hat die Gemeinde auf Antrag eines Beteiligten darüber unverzüglich ein Zeugnis auszustellen. Das sogenannte Negativzeugnis gilt als Verzicht auf die Ausübung des Vorkaufsrechts (§ 28 Abs. 1 BauGB).

Es gibt verschiedene Gründe, weshalb jemandem ein Vorkaufsrecht eingeräumt wird. Es wird entweder durch ein Rechtsgeschäft begründet – also vertraglich festgelegt – oder ist gesetzlich angeordnet. Entsteht es durch einen privatrechtlichen Vertrag können die Vertragspartner entscheiden, ob es sich im ein schuldrechtliches oder dingliches Vorkaufsrecht handelt. Im zweiten Fall muss das Vorkaufsrecht dann zusätzlich im Grundbuch festgehalten werden. Für den Vorkaufsberechtigten ist das die sicherere Variante. Das gesetzliche Vorkaufsrecht untergliedert sich nochmal in viele verschiedene Varianten. Sie sind unter anderem im BGB, im Baugesetzbuch oder auch in den Naturschutz- und Denkmalschutzgesetzen sowie im Wasserrecht verankert.

Vorkaufsrecht wird ausgeübt – das sind die Konsequenzen für Makler

Verzichtet der Vorkaufsberechtigte auf sein Recht, dann wird der geschlossene Kaufvertrag rechtsgültig und die Maklerprovision kann wie vereinbart gezahlt werden. Hat er allerdings gemäß § 464 BGB eine Erklärung abgeben, seinen Anspruch geltend zu machen, verdrängt er den Erstkäufer aus dem Kaufvertrag. Der Vorkäufer tritt aber nicht in den abgeschlossenen Kaufvertrag anstelle des Erstkäufers ein, sondern übernimmt nur dessen Bedingungen.

Anders sieht es mit dem Maklervertrag aus. Denn der Vorkäufer geht nur ein Geschäft mit dem Verkäufer ein, nicht aber mit dem Makler. Die Ansprüche des Maklers gegen den Erstkäufer, die sich aus dem Maklervertrag ergeben, kann er also nicht ohne weiteres auch gegen den Vorkäufer geltend machen. Daher ergibt sich ein Problem mit der Maklerprovision: Ist sie nämlich nur Teil des Maklervertrags mit dem Erstkäufer, so hat der Makler keine weitere Handhabe und geht leer aus. Weiß der Makler, dass ein Vorkaufsrecht droht, sollte er also von vorneherein einen anderen Weg einschlagen und versuchen, seinen Anspruch auf Provision auch im Kaufvertrag festschreiben zu lassen. Dabei gibt es aber einiges zu beachten.

Schritt 1: Maklerprovision im Kaufvertrag absichern

Damit der Kaufvertrag über eine Immobilie oder ein Grundstück in Deutschland Rechtsgültigkeit erlangen kann, muss er von einem Notar beurkundet werden. Dafür steht der Notar sowohl Verkäufer als auch Käufer beratend zur Seite und ist diesen gegenüber zur Neutralität verpflichtet. Dem Makler gegenüber geht der Notar keinerlei Pflicht ein, da dieser keine aktive Partei im Kaufvertrag darstellt. Aus diesem Grund dürfen Notare, auch nicht ohne weiteres sogenannte Maklerklauseln in den Kaufvertrag aufnehmen, um die Provision zu sichern.

Hintergrund dafür ist, dass der Notar mit der Aufnahme im Regelfall nicht die Interessen von Käufer und Verkäufer vertritt, sondern die des Maklers. „Wenn der Notar auf bloßen Wunsch des Maklers eine Maklerklausel in den Kaufvertrag aufnimmt, ohne die Kaufvertragsparteien über die sich daraus ergebenden Folgen zu belehren und sich zu versichern, dass die Aufnahme der Maklerklausel auch dem Willen der Beteiligten entspricht, kann dies eine Amtspflichtverletzung darstellen“, bestätigt Dominik Hüren, Pressesprecher der Bundesnotarkammer. So kann eine Maklerklausel beispielsweise die Kaufnebenkosten erhöhen, was in der Regel nicht im Interesse des Käufers liegt. „Jedoch ist es auch weder im Interesse des Käufers noch des Verkäufers, dass der Vorkaufsberechtigte das Grundstück billiger erwerben kann. Dritte sollen möglichst ferngehalten werden“, sagt Dr. Christian Osthus, Rechtsexperte beim Immobilienverband Deutschland (IVD). Dadurch ergibt sich ein berechtigtes Interesse beider Parteien an der Maklerklausel im Kaufvertrag.

Letztlich ist die Aufnahme der Maklerklausel in den Kaufvertrag die einzige Möglichkeit für den Makler, auch vom Vorkaufsberechtigten die anfallende Provision fordern zu können.  Denn wird im Kaufvertrag ausdrücklich die Verpflichtung des Käufers gegenüber dem Verkäufer auf Zahlung der Maklerprovision festgeschrieben, so übernimmt auch der Vorkäufer diese Verpflichtung. Dies wird durch ein Urteil des Bundesgerichtshofs (BGH) von 1962 bekräftigt (Az.: VIII ZR 236/61).

Wichtig für den Makler ist hierbei, dass die Maklerklausel auch „vorkaufsfest“ ist, sie im Wege eines echten Vertrags zugunsten eines Dritten (§§ 328, 335 BGB) also ein eigenes Forderungsrecht des Maklers vorsieht.

Schritt 2: Nicht jede Maklerklausel macht aus einem Kaufvertrag einen Vertrag zugunsten Dritter

Grundsätzlich übernimmt der Vorkäufer den Kaufvertrag so, wie er mit dem Erstkäufer ausgehandelt wurde. Das gilt aber nur für jene Klauseln, die nicht als sogenannter Fremdkörper angesehen werden, also wesensgemäß nicht zum Kaufvertrag zählen. Dazu zählen Klauseln, mit denen der Käufer nicht rechnen musste und die nicht durch die Interessen der Parteien des Kaufvertrags gerechtfertigt sind. Unter Umständen gilt das auch für die Maklerklausel, da sie in den meisten Fällen augenscheinlich rein im Interesse des Maklers liegt. Es kommt also auf die Formulierung an. Laut eines Rundschreibens der Bundesnotarkammer ist es Sache des Notars, im konkreten Einzelfall eigenverantwortlich und sorgfältig zu beurteilen, ob die Aufnahme einer Maklerklausel im Sinne der Kaufvertragsparteien ist. Es wird dabei zwischen drei Arten der Maklerklausel unterschieden:

• Deklaratorische Maklerklausel: Sie dient ausschließlich der Dokumentation tatsachenbezogener Angaben der Kaufvertragsparteien, wie die Tatsache, dass der Makler für die Vermittlung des Vertragsabschlusses zuständig ist oder welche Partei dem Makler die Zahlung der Provision versprochen hat. Sie begründen keinen Zahlungsanspruch zugunsten des Maklers.
• Konstitutive Maklerklausel:  Diese Klausel begründet einen Anspruch zugunsten des Maklers. Als ein echter Vertrag zugunsten Dritter ausgestaltet, kann eine konstitutive Maklerklausel bei konkret drohender Vorkaufsrechtsausübung durchaus interessengerecht sein. Da es für die Klausel jedoch keine festgeschriebene Formulierung gibt und eine Vielzahl an verschiedenen Regelungen möglich ist, treffen die Richter im Streitfall, ob eine Klausel vorkaufsfest ist, regelmäßig Einzelfallentscheidungen.
• Abwälzungsvereinbarung: Wenn eine bestehende Provisionszahlungspflicht als Teil der Leistung oder der Gegenleistung von einer Kaufvertragspartei auf die andere abgewälzt werden soll, unterliegt dies dem Beurkundungszwang und muss daher zwingend in den Kaufvertrag aufgenommen werden. Häufig wird hier die Vereinbarung einer Erfüllungsübernahme genügen.

Rechtliche Voraussetzungen für den Vertrag zugunsten Dritter

Damit ein echter Vertrag zugunsten des Maklers geschlossen werden kann, der bei Ausübung des Vorkaufsrechts auch gegenüber dem Vorkaufsberechtigten Wirkung entfaltet, müssen nach der Rechtsprechung des BGH drei Voraussetzungen gegeben sein:

• Käufer und Verkäufer müssen ein eigenes Interesse an der Provisionszahlung des Käufers haben. Dieses Interesse bei drohender Ausübung eines Vorkaufsrechts oftmals bestehen, da der Vorkaufsberechtigte sonst „billiger“ kaufen könnte als der Erstkäufer.
• Die getroffene Provisionsvereinbarung muss sich im üblichen Rahmen halten. Sind die Maklerkosten überdurchschnittlich hoch, gilt die Vereinbarung im Kaufvertrag als nicht wesensgemäß und verpflichtet den Vorkaufsberechtigten somit nicht. Auch kann im Nachhinein die Provision nicht mehr angepasst werden: Es besteht für den Vorkaufsberechtigten daher keine Verpflichtung, eine nachträglich auf die übliche Höhe reduzierte Maklerprovision zu zahlen (BGH, Az.: I ZR 5/15).
• Der Makler sollte bereits mit dem Erstkäufer eine Provisionsvereinbarung außerhalb des Kaufvertrags geschlossen haben. Dies ist über den Maklervertrag in aller Regel ohnehin der Fall.

Fazit: Überzeugungskraft des Maklers ist gefragt

Ob die Maklerklausel in den Kaufvertrag mit aufgenommen wird und so ein Vertrag zu Gunsten eines Dritten wird, hängt vor allem von der Überzeugungskraft des Maklers ab. Denn sowohl Verkäufer als auch Erstkäufer müssen zustimmen, dass die Klausel in den Vertrag aufgenommen wird. „Sofern sich Verkäufer und Käufer darüber einig sind, dass eine Maklerklausel in den Kaufvertrag aufgenommen werden soll, steht dem grundsätzlich nichts entgegen“, sagt Dominik Hüren. „Wird die Aufnahme jedoch von den Kaufvertragsparteien nicht gewünscht, so muss der Makler das hinnehmen“. Denn einen Anspruch auf Aufnahme hat der Makler nicht. Weigert sich einer der Beteiligten, kann der Makler daher nichts mehr tun – außer hoffen, dass der Vorkaufsberechtigte auf die Ausübung seines Rechts verzichtet und so der Maklervertrag für die Zahlung seiner Provision ausreicht. Eine Alternative zur Maklerklausel ist, die Provisionszahlung nur mit dem Verkäufer zu vereinbaren. Dann ist es dem Makler egal, ob Erst- oder Vorkäufer die Immobilie erhält.