Lesermeinungen:
Machen eine Gemeinde oder ein Mieter vom Vorkaufsrecht Gebrauch, kann das unter Umständen den Makler die Provision kosten. Doch es gibt Mittel und Wege, dass Makler ihren Anspruch nicht verlieren und der Vorkaufsberechtigte für die Maklerprovision aufkommen muss.
Eigentlich ist es ganz einfach: Ein Makler vermittelt eine Immobilie und erhält nach erfolgreichem Vertragsabschluss seine Provision. Doch macht eine Gemeinde oder eine Person vom Vorkaufsrecht Gebrauch, sieht die Situation plötzlich anders aus. Der sogenannte Erstkäufer geht leer aus. Ob auch der Makler in die Röhre guckt, hängt davon ab, wer ihn beauftragt, ihm also im Fall des Vertragsschlusses eine Provision versprochen hat. War es der Verkäufer, dürfte der Makler kein Problem haben, seine Provision zu bekommen. Denn der Verkäufer erhält ja die Kaufsumme – letztlich egal von wem (OLG Hamm, AZ. I-15 W 224/11).
Schließt nur der Erstkäufer einen Maklervertrag ab, wird es schwieriger. Denn dieser hat nun nichts mehr vom vermittelten Vertrag und ist somit nicht verpflichtet, dem Makler die Provision dafür zu zahlen. Der Vorkaufsberechtigte wiederrum wird die Provision nicht zahlen wollen, schließlich hat er den Makler nicht beauftragt. Doch es gibt Mittel und Wege, wie der Makler trotz Inanspruchnahme des Vorkaufsrechts an seine Provision kommt. Ein erster und wichtiger Schritt ist, zu prüfen, ob für das zu vermittelnde Objekt ein Vorkaufsrecht besteht.
Beim Vorkaufsrecht geht es im Kern darum, dass einer Person oder Gemeinde im Falle eines Verkaufs das Recht eingeräumt wird, den Verkaufsgegenstand vor allen anderen Interessenten zu erwerben. Der Anspruch unterliegt gewissen Voraussetzungen und ist an Fristen gebunden. Bei Grundstücken und Immobilien beträgt die Frist in der Regel zwei Monate (§ 469 BGB, §28 BauGB). Wenn das Vorkaufsrecht nicht rechtzeitig geltend gemacht wird, erlischt es. Voraussetzung für die Ausübung des Vorkaufsrechts ist der Eintritt eines sogenannten Vorkaufsfalls (§ 463 BGB). Das bedeutet, es muss erst ein Kaufvertrag zwischen dem Verkäufer und dem Erstkäufer geschlossen werden, bevor der Vorkaufsberechtigte die Option erhält, das Objekt zu kaufen. In der Regel erfahren die Vorkaufsberechtigten vom Notar, dass der Vorkaufsfall eingetreten ist.
Es gibt verschiedene Gründe, weshalb jemandem ein Vorkaufsrecht eingeräumt wird. Es wird entweder durch ein Rechtsgeschäft begründet – also vertraglich festgelegt – oder ist gesetzlich angeordnet. Entsteht es durch einen privatrechtlichen Vertrag können die Vertragspartner entscheiden, ob es sich im ein schuldrechtliches oder dingliches Vorkaufsrecht handelt. Im zweiten Fall muss das Vorkaufsrecht dann zusätzlich im Grundbuch festgehalten werden. Für den Vorkaufsberechtigten ist das die sicherere Variante. Das gesetzliche Vorkaufsrecht untergliedert sich nochmal in viele verschiedene Varianten. Sie sind unter anderem im BGB, im Baugesetzbuch oder auch in den Naturschutz- und Denkmalschutzgesetzen sowie im Wasserrecht verankert.
Verzichtet der Vorkaufsberechtigte auf sein Recht, dann wird der geschlossene Kaufvertrag rechtsgültig und die Maklerprovision kann wie vereinbart gezahlt werden. Hat er allerdings gemäß § 464 BGB eine Erklärung abgeben, seinen Anspruch geltend zu machen, verdrängt er den Erstkäufer aus dem Kaufvertrag. Der Vorkäufer tritt aber nicht in den abgeschlossenen Kaufvertrag anstelle des Erstkäufers ein, sondern übernimmt nur dessen Bedingungen.
Anders sieht es mit dem Maklervertrag aus. Denn der Vorkäufer geht nur ein Geschäft mit dem Verkäufer ein, nicht aber mit dem Makler. Die Ansprüche des Maklers gegen den Erstkäufer, die sich aus dem Maklervertrag ergeben, kann er also nicht ohne weiteres auch gegen den Vorkäufer geltend machen. Daher ergibt sich ein Problem mit der Maklerprovision: Ist sie nämlich nur Teil des Maklervertrags mit dem Erstkäufer, so hat der Makler keine weitere Handhabe und geht leer aus. Weiß der Makler, dass ein Vorkaufsrecht droht, sollte er also von vorneherein einen anderen Weg einschlagen und versuchen, seinen Anspruch auf Provision auch im Kaufvertrag festschreiben zu lassen. Dabei gibt es aber einiges zu beachten.
Damit der Kaufvertrag über eine Immobilie oder ein Grundstück in Deutschland Rechtsgültigkeit erlangen kann, muss er von einem Notar beurkundet werden. Dafür steht der Notar sowohl Verkäufer als auch Käufer beratend zur Seite und ist diesen gegenüber zur Neutralität verpflichtet. Dem Makler gegenüber geht der Notar keinerlei Pflicht ein, da dieser keine aktive Partei im Kaufvertrag darstellt. Aus diesem Grund dürfen Notare, auch nicht ohne weiteres sogenannte Maklerklauseln in den Kaufvertrag aufnehmen, um die Provision zu sichern.
Hintergrund dafür ist, dass der Notar mit der Aufnahme im Regelfall nicht die Interessen von Käufer und Verkäufer vertritt, sondern die des Maklers. „Wenn der Notar auf bloßen Wunsch des Maklers eine Maklerklausel in den Kaufvertrag aufnimmt, ohne die Kaufvertragsparteien über die sich daraus ergebenden Folgen zu belehren und sich zu versichern, dass die Aufnahme der Maklerklausel auch dem Willen der Beteiligten entspricht, kann dies eine Amtspflichtverletzung darstellen“, bestätigt Dominik Hüren, Pressesprecher der Bundesnotarkammer. So kann eine Maklerklausel beispielsweise die Kaufnebenkosten erhöhen, was in der Regel nicht im Interesse des Käufers liegt. „Jedoch ist es auch weder im Interesse des Käufers noch des Verkäufers, dass der Vorkaufsberechtigte das Grundstück billiger erwerben kann. Dritte sollen möglichst ferngehalten werden“, sagt Dr. Christian Osthus, Rechtsexperte beim Immobilienverband Deutschland (IVD). Dadurch ergibt sich ein berechtigtes Interesse beider Parteien an der Maklerklausel im Kaufvertrag.
Wenn die Maklerklausel für den Makler wichtig ist, weil die Inanspruchnahme eines Vorkaufsrechts droht, kann er mit dem Käufer eine zusätzliche Vereinbarung eingehen und ihm zusichern, die gegebenenfalls entstehenden Zusatzkosten zu übernehmen. In dem Fall zahlt der Makler die höheren Kosten beim Grundbuchamt, beim Notar und der Grunderwerbsteuer. Damit tauscht er einen kleinen Teil seiner Provision gegen den Vorteil der Maklerklausel im Kaufvertrag.
Letztlich ist die Aufnahme der Maklerklausel in den Kaufvertrag die einzige Möglichkeit für den Makler, auch vom Vorkaufsberechtigten die anfallende Provision fordern zu können. Denn wird im Kaufvertrag ausdrücklich die Verpflichtung des Käufers gegenüber dem Verkäufer auf Zahlung der Maklerprovision festgeschrieben, so übernimmt auch der Vorkäufer diese Verpflichtung. Dies wird durch ein Urteil des Bundesgerichtshofs (BGH) von 1962 bekräftigt (Az.: VIII ZR 236/61).
Wichtig für den Makler ist hierbei, dass die Maklerklausel auch „vorkaufsfest“ ist, sie im Wege eines echten Vertrags zugunsten eines Dritten (§§ 328, 335 BGB) also ein eigenes Forderungsrecht des Maklers vorsieht.
Ein Vertrag zugunsten Dritter zeichnet sich dadurch aus, dass der Schuldner die geschuldete Leistung nicht gegenüber dem Vertragspartner erbringen muss, sondern gegenüber einem Dritten. Dabei wird der Schuldner Versprechender, der Gläubiger Versprechensempfänger und der Dritte Begünstigter genannt. Bei einem unechten Vertrag zugunsten Dritter erwirbt der Dritte jedoch kein Forderungsrecht wie beim echten. Das heißt, der Schuldner leistet zwar an den Dritten, jedoch hat das Recht diese Leistung zu verlangen nur der Gläubiger. Ein Vertrag zu Lasten Dritter hingegen ist nicht wirksam. In einem Vertrag zweier Parteien kann kein Dritter zu etwas verpflichtet werden.
Grundsätzlich übernimmt der Vorkäufer den Kaufvertrag so, wie er mit dem Erstkäufer ausgehandelt wurde. Das gilt aber nur für jene Klauseln, die nicht als sogenannter Fremdkörper angesehen werden, also wesensgemäß nicht zum Kaufvertrag zählen. Dazu zählen Klauseln, mit denen der Käufer nicht rechnen musste und die nicht durch die Interessen der Parteien des Kaufvertrags gerechtfertigt sind. Unter Umständen gilt das auch für die Maklerklausel, da sie in den meisten Fällen augenscheinlich rein im Interesse des Maklers liegt. Es kommt also auf die Formulierung an. Laut eines Rundschreibens der Bundesnotarkammer ist es Sache des Notars, im konkreten Einzelfall eigenverantwortlich und sorgfältig zu beurteilen, ob die Aufnahme einer Maklerklausel im Sinne der Kaufvertragsparteien ist. Es wird dabei zwischen drei Arten der Maklerklausel unterschieden:
Der Käufer erklärt, dass ihm das Objekt von der Maklerfirma xyz (Name und Anschrift) nachgewiesen und vermittelt wurde. Der Käufer verpflichtet sich daher im Wege eines echten Vertrages zugunsten Dritter, an die Maklerfirma eine Provision in Höhe von xx EURO zu zahlen. Die Maklerfirma erwirbt einen eigenen Anspruch gemäß § 328 BGB gegen den Käufer. Der Käufer wird darauf hingewiesen, dass diese Vereinbarung gemäß § 312 g Abs. 2 Nr. 13 BGB nicht widerrufbar ist.
„Der Notar sollte jedoch den Käufer darüber belehren, dass in diesem Fall kein Verbraucherwiderrufsrecht besteht. Außerdem muss er erwähnen, dass diese Klausel die Notarkosten erhöhen kann. Die Grunderwerbsteuer wird dagegen im Regelfall nicht erhöht“, erklärt Christian Osthus vom IVD.
Damit ein echter Vertrag zugunsten des Maklers geschlossen werden kann, der bei Ausübung des Vorkaufsrechts auch gegenüber dem Vorkaufsberechtigten Wirkung entfaltet, müssen nach der Rechtsprechung des BGH drei Voraussetzungen gegeben sein:
Ob die Maklerklausel in den Kaufvertrag mit aufgenommen wird und so ein Vertrag zu Gunsten eines Dritten wird, hängt vor allem von der Überzeugungskraft des Maklers ab. Denn sowohl Verkäufer als auch Erstkäufer müssen zustimmen, dass die Klausel in den Vertrag aufgenommen wird. „Sofern sich Verkäufer und Käufer darüber einig sind, dass eine Maklerklausel in den Kaufvertrag aufgenommen werden soll, steht dem grundsätzlich nichts entgegen“, sagt Dominik Hüren. „Wird die Aufnahme jedoch von den Kaufvertragsparteien nicht gewünscht, so muss der Makler das hinnehmen“. Denn einen Anspruch auf Aufnahme hat der Makler nicht. Weigert sich einer der Beteiligten, kann der Makler daher nichts mehr tun – außer hoffen, dass der Vorkaufsberechtigte auf die Ausübung seines Rechts verzichtet und so der Maklervertrag für die Zahlung seiner Provision ausreicht. Eine Alternative zur Maklerklausel ist, die Provisionszahlung nur mit dem Verkäufer zu vereinbaren. Dann ist es dem Makler egal, ob Erst- oder Vorkäufer die Immobilie erhält.
Caroline Schiko18.05.2018doreen.b am 08.04.2022 11:42
Als wir von dem Vorkaufsrecht erfahren haben, suchten wir den Kontakt mit der Stadt und sie hat tatsächlich mit uns einen Maklervertrag geschlossen. Es gab durchaus Argumente, die den Vorteil darstellen konnten.
auf Kommentar antwortenHardy Fuß am 13.08.2021 12:04
Der IVD lehrt in seinen Fortbildungswebinaren zum Vorkaufsrecht das genaue Gegenteil. (Siehe letztes webinar mit RA Niepmann). Ein Vertrag zugunsten Dritter ist immer auch ein Vertrag zu Lasten Dritter, nämlich des Vorkaufsberechtigten, der zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses von seinem „Glück“ nichts wissen konnte. Mein Notar lehnt die Aufnahme konstitutiver Klauseln schon seit langem kategorisch ab. Und weiter: Kennt jemand irgendeine Kommune, die ihr gesetzliches Vorkaufsrecht gezogen und Provision an den Makler gezahlt hat? Das wäre spannend zu wissen.
auf Kommentar antwortenHerr Modl am 16.03.2022 19:35
Sehr geehrter Herr Fuß,
gern werde ich Ihnen schreiben, sobald ich meine 2 Objekten (hinterlegt mit
komplexen Vorkaufsrechten) hoffentlich erfolgreich veräußern konnte. Die hinterlegte
Info war mir hierbei sehr hilfreich.
immowelt Redaktion am 13.08.2021 15:32
Hallo Herr Fuß,
vielen Dank für Ihren Hinweis. Wir werden das prüfen und dann den Text gegebenenfalls überarbeiten.
Herzliche Grüße,
die immowelt Redaktion
Soulmanfrankie am 09.03.2021 14:21
Konstitutive Klauseln sind den Notaren von den Notarkammern aber quasi "untersagt" !!!
auf Kommentar antwortenimmowelt Redaktion am 10.03.2021 09:13
Hallo Soulmanfrankie,
es ist keinesfalls Notaren untersagt, eine konstitutive Maklerklausel zu nutzen. Es wird jedoch als berufstechnisch problematisch angesehen, weil es in vielen Fällen wohl nicht dem Willen der Beteiligten entspricht. Notare dürfen aber immer im Einzelfall entscheiden, ob dies der Fall ist und wenn alle Voraussetzungen erfüllt sind, kann die Klausel Anwendung finden.
Beste Grüße
die immowelt Redaktion
Rienau.1957 am 14.08.2020 12:05
Hallo
ich habe vom Verkäufer einen Allein - Makler -Auftrag. Hier habe ich ca 35 Besichtigungen gemacht. Dann stand ein Käufer fest, hierzu hatte ich auch schon die Finanzierungsbestätitgung seiner Bank.
Es stand der Termin beim Notar zur Unterzeichnung des Kaufvertrages, aber einen Tag vor dem Termin hat der Sohn der Verkäuferin abgesagt. was kann ich nun tun um meine Außlagen abzudecken??
MfG D. Spieß
auf Kommentar antwortenMKiefer am 19.09.2018 12:17
Sehr interessant. Leider steht hier nichts zum Thema Käuferprovision bei Ausübung des gesetzlichen Vorkaufsrechts durch die Gemeinde? Wie sieht es da aus?
auf Kommentar antwortenImmowelt-Redaktion am 19.09.2018 13:16
Hallo und vielen Dank für Ihren Kommentar,
ob die Gemeinde oder eine andere Person von ihrem Vorkaufsrecht Gebrauch macht, macht rein rechtlich gesehen keinen Unterschied. Auch hier gilt, dass der Käufer (der von einem Vorkaufsrecht Gebrauch macht) provisionspflichtig wird, wenn zuvor die rechtlichen Voraussetzungen für den Vertrag zugunsten Dritter erfüllt wurden.
Bitte beachten Sie jedoch, dass wir keine Rechtsberatung leisten dürfen. Sollten Sie Hilfe in einem konkreten Streitfall benötigen, empfehlen wir das Gespräch mit einem Fachanwalt.
Mit freundlichen Grüßen
die Immowelt-Redaktion
amarc21 Dittmer am 08.06.2018 15:39
Prima Erklärung und Ausführung, aber es gibt noch eine weitere Möglichkeit einen Provisionsverlust zu vermeiden:
Die reine Innenprovision!
[Anm. d. Redaktion: Kommentar gekürzt]
Syrege am 13.03.2020 12:24
Da demnächst die Maklercourtage zwischen den Parteien hälftig aufgeteilt wird, ist es wohl nichts mit der reinen Innenprovision..
André Ockenfels am 28.05.2020 14:27
Frau Syrege hat sich leider nicht richtig informiert. Bitte kein Halbwissen verbreiten.
Herr Dittmer hat recht sich mit der reinen Innenprovision, auch zukünftig im Falle "Vorkaufsrecht" vor einem Provisionsausfall schützen zu können.
Die Innenprovision ist und bleibt grundsätzlich völlig problemlos möglich!
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