Abmahnung im Wettbewerbsrecht: Schnell & richtig handeln

Eine wettbewerbsrechtliche Abmahnung kann jeden treffen – unabhängig davon, ob ein Makler einen Fehler gemacht hat oder nicht. Doch wer nicht schnell handelt, dem drohen Kosten in Höhe von mehreren tausend Euro. Ein Leitfaden, wie Immobilienprofis dabei richtig vorgehen.

Schon ein kleiner Fehltritt – beispielsweise ein unvollständiges Impressum oder eine fehlende Angabe zur EnEV im Inserat – kann für Makler bittere Konsequenzen haben: eine Abmahnung. Im Schreiben werden sie dann aufgefordert, binnen weniger Tage eine Unterlassungserklärung abzugeben und teure Abmahngebühren zu zahlen. Lassen sie die Frist ungenutzt verstreichen, können Rechtsstreitigkeiten und der Erlass einer einstweiligen Verfügung über sie hereinbrechen – deren Streitwert um die 5.000 bis 15.000 Euro betragen kann. Im Zweifel sollten Makler darum schnellstmöglich einen Rechtsanwalt zu Rate ziehen. Eine Orientierung, was im Fall der Fälle zu tun ist.

Wann drohen Abmahnungen?

Sobald gewerbliche Schutzrechte verletzt werden, können Abmahnungen drohen. Rudolf Koch, Rechtsexperte des Immobilienverbandes Deutschland (IVD), erklärt: „Das kann zum Beispiel ein Verstoß gegen das Urheberrecht sein, wenn ein Bild ohne Zustimmung des Fotografen verwendet wird.“ Im Immobilienbereich handle es sich allerdings häufiger um Verstöße gegen das Wettbewerbsrecht. Zum Beispiel, wenn ein Makler eine relevante Angabe zum Energieausweis vergisst – und damit eine wesentliche Information nicht rechtzeitig bereitstellt (§ 5a Abs. 2 UWG).

Wer darf überhaupt im Wettbewerbsrecht abmahnen?

Das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) steckt genau ab, wer im Wettbewerbsrecht abmahnen darf und wer nicht. Nur im geschäftlichen Verkehr darf eine solche Abmahnung ausgesprochen werden, also von Unternehmer zu Unternehmer. Privatpersonen dürfen nicht abmahnen.

Zudem müssen Abgemahnter und Abmahner Mitbewerber sein, das heißt, sie müssen in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis stehen (§ 2 Nr. 3 UWG). Klar ist das, wenn zum Beispiel beide Makler sind, die in der gleichen Region arbeiten und identische Leistungen anbieten. Aber auch Unternehmer mit verschiedenen Dienstleistungen können Konkurrenten sein. Ein Beispiel: Der Kaffeehersteller „ONKO“ wurde zum Mitbewerber eines Blumenhändlers, weil er in seiner Muttertagswerbung den Slogan „Statt Blumen ONKO-Kaffee“ verwendete (BGH, Az.: I ZR 60/70).

Neben Mitbewerbern dürfen auch bestimmte Verbände Abmahnungen aussprechen (§ 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG). Dazu zählen im Falle von Maklern etwa Wettbewerbs- und Verbraucherschutzverbände, sowie Industrie- und Handelskammern (IHK).

Inhalt einer Abmahnung im Wettbewerbsrecht

Eine Abmahnung muss bestimmte Mindestanforderungen erfüllen, um wirksam zu sein. Dazu zählen laut Rechtsexperten Koch auf Grundlage der gängigen Rechtsprechung:

Identität des Abmahners

Denn nur mit dieser Information kann der Abgemahnte prüfen, ob der Abmahner überhaupt abmahnungsberechtigt ist.

Beschreibung des abgemahnten Sachverhaltes und rechtliche Begründung des Wettbewerbsverstoßes

Daraus muss hervorgehen, in welchen Punkten genau der Makler zum Beispiel wettbewerbswidrig gehandelt haben soll und inwiefern.
Beispiel: Die Behauptung „Ihre Widerrufsbelehrung ist fehlerhaft“ allein reicht laut Koch nicht aus. Es müsse klar werden, welcher Punkt darin falsch sein soll, etwa eine zu kurze Widerrufsfrist.

Ist die Darstellung zu ungenau, kann der Makler mit einer Gegenabmahnung oder sogar mit einer negativen Feststellungsklage gegen den Abmahner vorgehen.

Aufforderung zur Unterlassung, gegebenenfalls Unterlassungserklärung

Der Abgemahnte muss aufgefordert werden, ein bestimmtes Verhalten zu unterlassen. Meist ist der Abmahnung auch eine vorgefertigte sogenannte strafbewährte Unterlassungserklärung beigefügt, die der Abgemahnte unterzeichnen und übersenden soll. Diese ist allerdings nicht zwingend nötig.

Die Unterlassungserklärung ist quasi ein Vertragsentwurf, mit der sich der Abgemahnte bei einem weiteren Fehltritt zum Zahlen einer Vertragsstrafe verpflichtet (vgl. § 12 Abs. 1 Satz 1 UWG). Bei der Erklärung handelt es sich allerdings um einen Formulierungsvorschlag. Der Abgemahnte kann die Unterlassungserklärung auch abändern oder vollständig selbst verfassen. Dies empfiehlt sich oft, denn: „Die meisten vorgefertigten Unterlassungserklärungen sind recht ungünstig für den Abgemahnten formuliert“, so Koch. Hierfür sollten Makler allerdings einen Fachanwalt für Wettbewerbsrecht oder den IVD zu Rate ziehen.

Androhung rechtlicher Konsequenzen

In der Abmahnung muss ausgeführt werden, dass weitere rechtliche Schritte drohen, wenn der Abgemahnte der Aufforderung zum Abgeben einer Unterlassungserklärung nicht binnen einer gesetzten Frist nachkommt oder weitere Verstöße begeht. In der Regel wird angekündigt, gerichtlich gegen ihn vorzugehen. Genauer muss dies nicht ausgeführt werden.

Mögliche Konsequenzen: Konkret kann der Abmahner den Unterlassungsanspruch einklagen. Zudem wird im UWG in der Regel vermutet, dass die wettbewerbsrechtliche Streitigkeit immer eilbedürftig ist, weshalb der Abmahner meist auch umgehend eine einstweilige Verfügung erwirken kann (§ 12 Abs. 2 UWG). „Ein Verfügungsverfahren vor Gericht dauert in der Regel 14 Tage bis vier Wochen“, sagt Koch.

Fristsetzung

In der Abmahnung muss eine Frist gesetzt sein, innerhalb derer der Abgemahnte die Ansprüche der Gegenseite erfüllen soll. Meist ist diese sehr kurz, denn bei Wettbewerbsverstöße gilt laut Koch grundsätzlich die Dringlichkeitsvermutung. „Im Immobilienbereich sind fünf bis zehn Werktage üblich, im Schnitt sind es acht“, so Koch.

Kann, aber kein Muss: Aufforderung zum Zahlen der Abmahnkosten

Die Kosten für die Abmahnung liegen laut dem Rechtsexperten des IVD bei Vereinen meist im unteren dreistelligen Bereich, bei Mitbewerbern können sie auch die 1.000-Euro-Marke überschreiten.

Selten: Auskunft und Schadensersatz im Wettbewerbsrecht

Laut Koch vom IVD sei es in der Immobilienbranche extrem selten, dass dies gefordert wird. Denn hierfür müsse der Abmahner einen gerichtsfesten Schaden nachweisen können: „Etwa, dass er aufgrund des wettbewerbswidrigen Handelns ein Haus nicht verkauft bekommen hat.“

Wettbewerbsrechtliche Abmahnung erhalten: Was tun?

Bei Abmahnungen gibt es keine stets gültige Musterlösung. Zunächst sollten Immobilienprofis prüfen – oder besser: prüfen lassen –, ob die Abmahnung rechtens ist und dann über das Vorgehen entscheiden. Hierzu empfiehlt es sich, einen Rechtsexperten zu Rate zu ziehen. Makler können sich hierfür an ihre örtliche IHK wenden, Verbandsmitglieder des IVD können sich an Koch wenden.

1. Abmahnung prüfen

Wer eine Abmahnung erhält, sollte sich zunächst fragen:

• Darf der Abmahnende überhaupt abmahnen? Erlaubt ist dies nur Mitbewerbern oder bestimmten Verbänden. Um unseriöse Abmahnvereine zu enttarnen hilft es oft, bei der IHK oder dem IVD anzufragen.
• Ist der abgemahnte Sachverhalt tatsächlich korrekt? 
• Handelt es sich dabei um eine wettbewerbswidrige Handlung?
• Ist die Unterlassungserklärung im Hinblick auf das Unterlassungsversprechen und die Vertragsstrafe richtig formuliert und eng genug gefasst? Oft ist sie zu weitläufig formuliert, so dass Makler diese Erklärung besser nicht unterschreiben, sondern selbst verfassen.

2. Bei Wettbewerbswidrigkeit: beanstandetes Verhalten sofort unterbinden

Egal ob fehlerhafte Angabe im Exposé, eine mangelhafte Widerrufserklärung oder eine vertippte Provisionsangabe: Sobald ein wettbewerbswidriger Fehler auffällt, sollte der Makler ihn unmittelbar ausbessern – auch wenn die Abmahnung dadurch nicht an Wirkung verliert.

3. Für Vorgehensweise entscheiden

Der Immobilienprofi sollte gemeinsam mit einem Fachmann besprechen, wie weiter vorzugehen ist. Laut Rechtsexperten Koch gibt es drei gängigen Optionen. Je nach Einzelfall ist eine andere richtig:

A) Unterlassungserklärung abgeben

Der Makler gibt eine Unterlassungserklärung ab. Koch rät hierbei aber unbedingt, diese selbst und gemeinsam mit einem Rechtsanwalt aufzusetzen. Denn: „Es handelt sich dabei um einen Vertrag, und den kann der Makler auch selbst formulieren.“ Zudem werde stets derjenige, der einen Vertrag aufsetzt, ihn zu seinen eigenen Gunsten ausgestalten – besser, der Makler schreibe ihn selbst.

Einige Vorformulierungen von Abmahnern können laut Rechtsanwalt Arno Lampmann von LHR Rechtsanwälte in Köln sogar als Indizien für ein rechtsmissbräuchliches Vorgehen gewertet werden, zum Beispiel die Vorgabe einer überhöhten Vertragsstrafe: „Während Beträge um 5.000 Euro noch in einem akzeptablen Bereich liegen, müssen deutlich höhere Beträge gut begründet sein.“

Übersendet der Abgemahnte seine modifizierte Unterlassungserklärung, so kann der Abmahner diese laut Koch annehmen oder auch nicht. „Sie zurückzuweisen und stattdessen vor Gericht zu ziehen ist allerdings ein erheblicher Aufwand, der eher vermieden wird.“

Die Folge:

• Der Makler muss die Abmahnkosten zahlen.
• Die Gefahr einer einstweiligen Verfügung oder gerichtlichen Unterlassungsklage ist gebannt.
• Bei schuldhaftem Widerholungsfehler droht eine hohe Vertragsstrafe. 
• Bei einer Folgeabmahnung wegen demselben Fall kann der Makler nicht mehr belangt werden. Er kann mitteilen, dass er bereits eine Unterlassungserklärung abgegeben hat und eine Kopie davon übersenden.

B) Einigungsverfahren einleiten

Der Makler kann eine Einigungsstelle der IHK und die dortige Abteilung für Wettbewerbsrecht kontaktieren. „Das ist nach Paragraph 15 UWG die beste und kostengünstigste Methode, die funktioniert“, meint Koch. Um Irrtümern vorzubeugen: Die IHK drängt hierbei in der Regel auf eine Lösung und mitunter führe auch dieser Weg zur Abgabe einer Unterlassungserklärung. Allerdings könne hier über Abmahnkosten verhandelt werden.

Die Folge:

• Mit einem Zurückweisungsschreiben können die Einigungsverhandlungen begonnen werden.
• Die Einigung ist ohne teuren Gerichtsprozess möglich.
• Aber: Die Gefahr einer einstweiligen Verfügung ist nicht in jedem Fall ausgeräumt.

C) Schweigen und ein mögliches Gerichtsverfahren abwarten

In einigen Fällen kann es laut IVD-Experten Koch sinnvoll sein, den Streit vor Gericht auszutragen. „Nicht jeder Abmahner geht den Weg bis vor das Gericht“, meint der Rechtsexperte des IVD. So könne also schon einmal ein mäßig motivierter Angriff abgewehrt werden. Rechtsanwalt Lampmann rät für das konkrete Vorgehen: „Zu reagieren würde dem Gegner Gewissheit geben, dass seine Abmahnung angekommen ist und ernst genommen wird.“ Aus seiner Erfahrung weiß er, dass insbesondere Gegner, die massenhaft vorgehen, sich eher denjenigen Abgemahnten weiter widmen, von denen sie wissen, dass sie die Abmahnung erhalten haben. „Schweigen ist daher manchmal der bessere Rat.“ 

Kommt es doch zum Gerichtsverfahren, so rät Koch, sich einen auf Wettbewerbsrecht spezialisierten Anwalt zu suchen, gegebenenfalls auch auf Empfehlung der IHK. 

Die Folge:

• Das Schweigen bedeutet laut Lampmann Unklarheit für den Gegner, denn eine Aufklärungspflicht des zu Unrecht Abgemahnten besteht grundsätzlich nicht.
• Insbesondere im einstweiligen Verfügungsverfahren lauern laut Lampmann zahlreiche prozessuale Besonderheiten, die in der Praxis häufig übersehen werden. „Fehler des Gegners sind nur von Vorteil“
• Wird der Abgemahnte verurteilt, muss er laut Lampmann keine Vertragsstrafe an den Abmahner zahlen, sondern „nur“ ein Ordnungsgeld an die Staatskasse. 
• Bei Widerholungsfehlern wird ein neues Ordnungsstrafverfahren in die Wege geleitet.

D) Bei unberechtigter Abmahnung: mehrere Möglichkeiten

Eine unberechtigte Abmahnung zu versenden ist oft selbst wettbewerbswidrig, da dies den Betrieb erheblich stört oder gar komplett lahmlegt. Darum können betroffene Makler in solchen Fällen auch vom Abmahnenden verlangen, dass er dies zukünftig unterlässt. Die Abmahnkosten hierfür bekommen Makler jedoch nur in Ausnahmefällen ersetzt. Laut Lampmann haben unberechtigt abgemahnte Makler mehrere Möglichkeiten:

• Schweigen
• Abmahnung anwaltlich zurückweisen lassen
• Umgehend negative Feststellungsklage einreichen
• Schutzschrift einreichen, falls befürchtet wird, dass der Gegner einen Antrag auf einstweilige Verfügung stellt.

Zur negativen Feststellungsklage:

Eine negative Feststellungsklage können Makler erheben, wenn sie ein berechtigtes Interesse haben, zu klären, ob ein Rechtsverhältnis besteht oder nicht. Sie müssen nicht erst darauf warten, dass die Klage des Abmahnenden auf Unterlassung abgeschmettert wird, sondern können sofort Klarheit gewinnen. Wird festgestellt, dass die Abmahnung nicht berechtigt war, trägt der Gegner die Verfahrenskosten.

Die Folge:

• Bekommt der Makler Recht, muss er keine Unterlassungserklärung abgeben.
• Abmahngebühren oder Gerichtskosten muss er ebenfalls nicht zahlen.
• Kostenfalle bedenken: „Eine Feststellungsklage ist genauso teuer wie der umgekehrte Prozess in der Hauptsache“, warnt Lampmann. Zudem bestehe die Gefahr, dass der Gegner die Abmahnung später zurückzieht – und der Makler die Kosten des Rechtsstreits allein tragen müsse.

Zur Schutzschrift:

„Mit einerSchutzschrift kann der Abgemahnte dem Gericht vor seiner Eilentscheidung seinen Standpunkt mitteilen und entsprechende Verfahrensanträge stellen“, sagt Lampmann. „Dies kann insbesondere dann sinnvoll sein, wenn der Makler klare Angriffspunkte hat und die Schwachstellen des zu erwartenden Verfügungsantrages auf der Hand liegen.“

Die Folge:

• Je nach Einzelfall wird der Erlass einer einstweiligen Verfügung abgehalten oder auch nicht.

Abmahnung auch formlos gültig: Ignorieren oder leugnen ist zwecklos

Die wettbewerbsrechtliche Abmahnung unterliegt laut Rechtsexperten Koch keinem Formzwang: Sie kann per E-Mail, Fax, Brief oder Telefonat übermittelt werden. In der Regel wird sie allerdings schriftlich verfasst, zur Sicherheit.

Auch sei es bei Ablauf der Frist egal, ob der Abgemahnte die Abmahnung zur Kenntnis genommen hat oder nicht. Denn: „Laut gängiger Rechtsprechung muss der Abmahner nur beweisen, dass er die Abmahnung ordnungsgemäß versendet hat“, sagt Rechtsexperte Koch vom IVD. Als Nachweis reiche zum Beispiel ein Faxprotokoll, oder die Aussage der Sekretärin, den besagten Umschlag in den Briefkasten geworfen zu haben. „Es wird vorausgesetzt, dass der Gewerbetreibende in der Pflicht ist, seine Post zu bearbeiten“, sagt Koch. Auch wer im Urlaub sei, könne sich zum Beispiel einen Nachsendeauftrag oder eine Rufumleitung einrichten. „Es wird dem Makler stets unterstellt, die Nachricht sei angekommen.“ Darum hilft eine Reaktion wie ‚Ich wusste von nichts‘ nicht.

Doppelte Abmahnung: Pro Verstoß im Wettbewerbsrecht nur eine Unterlassungserklärung möglich

Ein Makler muss in der Regel nur einmal wegen ein und desselben Verstoßes eine strafbewährte Unterlassungserklärung abgeben (BGH, Az.: I ZR 47/09). Erhält er eine Zweitabmahnung von einem anderen Abmahner hierzu, gilt laut ständiger Rechtsprechung:

• Er muss den Abmahner informieren, dass er bereits eine Unterlassungserklärung abgegeben hat. Andernfalls könnte der Abmahner rechtliche Schritte gegen ihn einleiten.
• Er ist hierbei in der Aufklärungspflicht und muss dem Zweitabmahner alle Informationen zur Verfügung stellen, damit dieser einschätzen kann, ob die Wiederholungsgefahr durch die bereits abgegebene Unterlassungserklärung beseitigt ist. Hierfür empfiehlt sich in der Regel eine Kopie des Abmahnschreibens und der abgegebenen Unterlassungserklärung.

Wer seiner Aufklärungspflicht nicht ausreichend nachkommt, muss die Kosten einer etwaigen Unterlassungsklage erstatten (§ 280 BGB, vgl. LG Würzburg, Az.: 1 HK O 1487/18). Wer sie dagegen erfüllt, muss in der Regel keine weiteren Kosten tragen.

„Ich wurde bereits abgemahnt“: Lügen ist kein Ausweg

Der Fall der doppelten Abmahnung scheint ein Hintertürchen zu bieten, das jedoch keines ist: Sich einfach von einem Freund abmahnen lassen und gegenüber dem neuen Abmahner behaupten, man sei bereits für den wettbewerbsrechtlichen Verstoß zur Verantwortung gezogen worden. Doch das könne laut Koch schief gehen, denn dann müsse der Makler als Beweis: ...

• einen Nachweis für die gezahlte Abmahngebühr;
• eine Kopie der Abmahnung;
• die damals unterzeichnete Unterlassungserklärung

... vorlegen können. „In einem Strafverfahren würde dieser Betrug erkannt werden“, meint der IVD-Experte. Und selbst wenn nicht, würde das Gericht alle beiden Abmahner zulassen und auch die zweite Unterlassungsklage für gültig erklären. So wäre der Makler doppelt gestraft.

Wie teuer kann eine wettbewerbsrechtliche Abmahnung werden?

Laut Rudolf Koch vom IVD bewegen sich die Kosten im folgenden Rahmen:

• Abmahnkosten (§§ 12 Abs. I, 9 UWG): Bei der ersten Abmahnung verlangen Vereine meist rund 300 bis 350 Euro, Mitbewerber verlangen 700 bis 1.500 Euro. Diese hat der Abgemahnte an den Abmahner zu zahlen.
• Beim ersten Widerholungsfehler: um die 3.000 bis 5.000 Euro Vertragsstrafe.
• Beim zweiten Widerholungsfehler: Je nach Einzelfall, Abmahnendem, Größe des Maklerunternehmens und weiteren Aspekten sind 7.500 Euro Vertragsstrafe und mehr möglich: 10.000 oder auch 30.000 Euro.

„Grundsätzlich kann der Abmahnende die Vertragsstrafen recht willkürlich festsetzen, es gibt keine festen Summen“, sagt der Rechtsexperte. Allerdings könne der Abgemahnte da auch verhandeln. „Bei Streit mit Wettbewerbsverbänden handle ich zum Beispiel für die Makler mit denen und bekomme dabei oft niedrigere Kosten sowie zum Teil auch Ratenzahlungen heraus.“

Sonderfälle: Überzogene Forderungen, zu hohe Kosten, Rechtsmissbrauch – Was tun?

Makler müssen bei Abmahnungen im Wettbewerbsrecht nicht alles schlucken. Was sie tun können:

Abmahnkosten oder Vertragsstrafe sind überteuert

Ist eine Abmahnung berechtigt, die Vertragsstrafe aber zu hoch, so rät Koch: „In jedem Fall handeln. Im Zweifelsfall sollten Makler nur einen Teil der Vertragsstrafe bezahlen und abwarten, ob es tatsächlich zu einer Klage kommt.“

Der Streitwert oder Gegenstandswert ist zu hoch angesetzt

Die Begriffe ‚Streitwert‘ und ‚Gegenstandswert‘ werden in der Praxis meist synonym verwendet. „Vor dem Rechtstreit heißt es Gegenstandwert, also im Falle einer Abmahnung sind das die Abmahngebühren“, so Koch. Im Gerichtsverfahren werden sie dann als Streitwert bezeichnet.

Bei zu hohen Kosten könne eine Streitwertbeschwerde helfen. „Wenn zum Beispiel ein Verbraucherverein einen Streitwert von 30.000 Euro ansetzt, so kann man das Umständen auf 10.000 bis 15.000 vor Gericht herunterhandeln.“ Das wirke sich auch auf die Gerichtskosten aus: Betrugen sie zuvor um die 1.800 Euro, so seien es danach nur 1.200 Euro.

Der Makler hat den Fehler nicht selbst begangen

Nicht immer ist der Makler schuld. Gibt er zum Beispiel eine Anzeige bei einer Zeitung in Auftrag und die macht einen Druckfehler, so kann er laut Koch nicht dafür zur Verantwortung gezogen werden. „Dann muss die Zeitung einfach eine Bestätigung aushändigen, dass sie selbst den Fehler gemacht hat und der Makler kann nicht dafür belangt werden.“

Bei rechtsmissbräuchlicher Abmahnung

Eine Abmahnung ist rechtsmissbräuchlich, wenn der Abmahner in Wahrheit gar keine Wettbewerbsinteressen erfolgt, sondern nur dazu dient, das Ersetzen der Abmahnkosten zu fordern. „Der Abmahnende will nur Einnahmen erzielen oder dem Abgemahnten schaden“, sagt Koch. Im Falle von Abmahnmissbrauch muss der Abgemahnte die Kosten nicht zahlen. Allerdings: „Der Missbrauch eines Rechts liegt seltener vor, als das auf den ersten Blick oft den Anschein macht“, gibt Rechtsanwalt Lampmann zu bedenken, „Selbst, wenn man den begründeten Verdacht eines Missbrauchs hegt, ist dieser in der Praxis oft schwierig zu beweisen.“

Mögliche Indizien können laut Koch die fehlende Individualisierung des Abmahnschreibens und eine fehlende oder nur allgemeine Darstellung des Sachverhaltes sein. Sogar die bloße Anzahl verwendeter Abmahnungen ist laut Lampmann für sich genommen noch nicht ausschlaggebend.

Zu spät: Wann verjährt eine wettbewerbsrechtliche Abmahnung?

Für einen Verstoß gegen das Wettbewerbsrecht beträgt die Verjährungsfrist ohne Unterbrechung sechs Monate (§ 11 UWG). Diese beginnen in der Regel erst zu laufen, wenn der abmahnende Makler Kenntnis über den Verstoß erlangt. Die verrinnende Zeit kann jedoch je nach Einzelfall gestoppt werden, zum Beispiel durch eine einstweilige Verfügung, das Anrufen einer Einigungsstelle oder eine Klageerhebung.